פסק-דין בתיק עת"מ 51901-12-11

1.         עניינה של העתירה שבכותרת הוא תנאי סף המופיע במכרז שפרסמה המשיבה - היא רשות האכיפה והגבייה. מדובר במכרז 20/11 שפורסם בחודש דצמבר 2011 ומטרתו הפעלת מוקד שירות לקוחות וגבייה באמצעות חברה למיקור חוץ. מדובר בשירות שעיקרו ביצוע פעולות בתחום גביית קנסות על דרך של מתן מענה לשיחות נכנסות בתחום גביית קנסות, כמו גם שיחות יוצאות אל חייבים, במסגרת "המסלול המקוצר" של ההוצאה לפועל.

המכרז ותנאי הסף

2.         סעיף 0.4 למכרז, עניינו "מנועים מלהשתתף במכרז זה". סעיף 0.4.1 קובע ש"מי אשר מתקיים בהם תנאי מהתנאים המפורטים להלן בסעיף זה, מנוע מלהשתתף במכרז זה. הוגשה הצעה מטעם מי שמתקיים בו מי מהתנאים האמורים, על אף האמור לעיל - תיפסל הצעתו ולא תדון". לענייננו רלבנטי תנאי המשנה 0.4.1.2, הקובע עילת פסילה על הסף, כדלהלן: 

 "לשם מניעת חשש לניגוד עניינים - מציע אשר, נכון למועד פרסומו של מכרז זה, הינו גוף שעיקר עיסוקו הוא במתן שירותי ניהול גבייה[.] מובהר כי, פנייה של מציע להוצאה לפועל בבקשה לגבות חובות עבור עצמו בלבד, בגין תשלומים שלא שולמו לו במסגרת שירותים שסיפק, לא תהווה כשלעצמה מניעה מהשתתפות במכרז זה. בכל מקרה של ספק - תכריע וועדת המכרזים בשאלת החשש לניגוד עניינים או היעדרו והחלטתה לעניין זה תהיה סופית".

העתירה

3.         העתירה שבכותרת הוגשה על-ידי חברת מ.ג.ע.ר. - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ. לפי העתירה, עוסקת העותרת מזה כשני עשורים בארגון וניהול מערכות גבייה, תוך הפעלת כל הגורמים המשרתים מערכת זו, בעשרות רבות של רשויות מקומיות ותאגידים בכל רחבי הארץ. העותרת טוענת, כי היא ידועה כחברה "מהמובילות בתחום" (סעיף 5 לעתירה). בעתירה נטען עוד, שהעותרת השתתפה במכרז קודם שנערך על-ידי המשיבה בשנת 2009. היא אמנם לא זכתה בו, אולם לא נמנעה ממנה יכולת ההשתתפות על-ידי תנאי כגון התנאי שבמוקד עתירה זו. לטענתה של העותרת - דין תנאי הסף להיפסל. מדובר, לפי הנטען, בתנאי סף שהוא בלתי סביר ובלתי מידתי. יש בו משום פגיעה לא מוצדקת בחופש העיסוק שלה. מדובר בתנאי של פסילה גורפת מראש, המתייגת את העותרת כ"עבריינית פוטנציאלית". העותרת מוסיפה וטוענת, כי החשש שבגינו נימקה המשיבה את תנאי הסף - הוא החשש לזליגת מידע בין השירות שיספק הזוכה במכרז לבין פעולות גבייה אחרות שהוא מבצע - הוא חשש שאינו קיים, ולמצער חשש רחוק-"קל שבקלים", שאינו בר-ממשות. לטענתה, אין בחשש זה בפני עצמו משום עילה לפסילה גורפת ומראש של העותרת ושכמותה בכלל, ועל רקע הפגיעה בחופש העיסוק בפרט.

4.         נטען עוד בהקשר זה, כי לבד מהעובדה שמדובר בחשש תיאורטי ולא מבוסס, הרי שעל-פי הדין, שומה היה על המשיבה לנקוט באמצעים חלופיים של פיקוח ובקרה שיביאו לצמצום החשש לניגוד העניינים וזליגת המידע. זאת, תחת הוראה קיצונית גורפת של פסילה מראש. לעניין אחרון זה, הפנתה העותרת להוראות שונות במכרז, שלפי טענתה מעקרות כל חשש לניגוד עניינים. די בהוראות אלו, לטענת העותרת, כדי להבטיח היעדר חשש "ולו הקלוש ביותר" של ניגוד עניינים של הזוכה. מדובר בעיקר בערבות משמעותית שהופקדה; התחייבות לשמירת סודיות; וכן אמצעי פיקוח שבידי מזמין השירות לפי  תנאי המכרז. בכל הנוגע לאמצעי הפיקוח, נטען שאלו מאפשרים למזמין לעקוב בזמן אמת אחר השירות שניתן וכן לאתר בדיעבד - ככל שהדבר יידרש - מקרים בהם נמסר מידע שלא לצורך, וזאת על-ידי עקיבה מלאה הקיימת במערכת הממושכת, אחר הפעולות המחשוביות המתבצעות על-ידי נציגי השירות הטלפוני (למשל סעיף 5.2.2 למכרז בעמ' 53; סעיף 6.7.1.4 למכרז בעמ' 65). העותרת הדגישה שהשירות המבוקש במכרז הוא טכני. מדובר בבירורים ותשלומים בכרטיסי אשראי, כמו גם בפניות יזומות, ולא ברור כיצד יש בכל אלה כדי להעמידה במצב של ניגוד עניינים בפועל או בחשש לניגוד עניינים. העותרת גם ציינה שבמהלך שנת 2011 נערכה במשרדיה ביקורת של הרשות למשפט טכנולוגיה ומידע במשרד המשפטים. בבדיקה זו נמצא, לטענתה, שמערך המידע שלה תקין.

5.         לבסוף נטען, בשלהיי העתירה, כי יש לבטל את הוראת הסעיף שלעיל מטעם נוסף. הטענה היא שמדובר בסעיף מפלה. העותרת טענה, שלפי עמדת המשיבה יש לפסול כל גוף שמספק שירותי ניהול גבייה, בשל אותו חשש לניגוד עניינים וזליגת מידע. אלא שנוסח הסעיף הפוסל על הסף רק מציע שעיקר עיסוקו במתן שירותי ניהול גבייה (ולא כל מציע העוסק במתן שירותי ניהול גבייה), אינו עולה בקנה אחד עם העמדה העקרונית של המשיבה. כך הדבר, שכן בכל מקרה מדובר במצב של ניגוד עניינים.

התשובה

6.         המשיבה ביקשה שהעתירה תידחה. בכתב התשובה נטען, שמדובר במקרה בו ישנו חשש אינהרנטי ומובנה לניגוד עניינים. לפי התשובה, ביצוע תשלומים ומתן מענה לפונים במוקד הטלפוני מושא המכרז, "מחייב את חשיפת מוקד המידע באופן מלא לכל מערכות המידע של הרשות" (סעיף 28 לתשובה). מדובר לא רק במסמכי קליטת תשלומים וסליקת כרטיסי אשראי, אלא בכל המידע הקיים במאגר המידע של ההוצאה לפועל וגביית הקנסות, ובכלל זה מידע על הגבלות שונות ועיקולים שונים שננקטו נגד החייב ומידע רגיש אישי וייחודי נוסף שהרשות רשאית לקבל מכוח חוק. בתשובה נרשם, שבמערכת המידע של רשות האכיפה והגבייה קיים מידע ביחס ל-3 מיליון תיקים במערכת ההוצאה לפועל - תיקים המתייחסים ל-900 אלף אזרחים במדינה. מדובר גם במידע של המרכז לגביית קנסות, המכיל כמיליון תיקים המשויכים ל-330 אלף אזרחים. על רקע זה, כך נטען, ברי כי חברה פרטית עסקית, העוסקת בשירותי גבייה עבור לקוחות פרטיים ואשר תיחשף למידע הייחודי המצוי במאגרי הרשות, עלולה לעשות שימוש במידע זה עבור לקוחותיה האחרים ולהביא לזליגה לא רצויה של מידע רגיש זה. צוין עוד, שמדובר בחשש שאינו חשש בעלמא. התופעה של זליגת מידע - אינה זרה לרשות, שכן התקבלו תלונות אצל רשות המידע והטכנולוגיה על עורכי דין העושים שימוש במידע שהתקבל אצלם במסגרת תיק הוצאה לפועל ספציפי לטובת לקוח אחר. נטען בהמשך לכך, שמדובר בתנאי מידתי וסביר. אין בנסיבות המקרה דרך אפקטיבית להתגבר מראש על ניגוד העניינים אלא בפיקוח צמוד וקבוע - דבר שאינו מעשי וכרוך בעלויות מוגברות. מעבר לכך, לא יהיה במנגנון מעין זה כדי למנוע את הפגיעה באמון הציבור. עצם העובדה שבמכרז קודם לא הופיע תנאי סף מעין זה - אינה מונעת את הכללתו במכרז הנוכחי. בכל הקשור לטענת ההפליה, נטען בתשובה שאין לה בסיס. מדובר בהבחנה בין חברות שאינן עוסקות בגבייה אלא רק בסליקה, לבין חברות העוסקות בגבייה. העותרת עוסקת בגבייה ולגביה קיים חשש לניגוד עניינים. כך הדבר, משעה שהשירותים שהעותרת מספקת - דומים באופיים לאלו שמספקת ההוצאה לפועל. דווקא ההבחנה בין הגופים כגון העותרת לבין גופים שכל עיסוקם בסליקה, היא המלמדת על מידתיות תנאי הסף שבמכרז.

צו הביניים ולאחריו

7.         יצוין, כי עם הגשת העתירה התבקש גם צו ביניים שימנע את המשך הליכי המכרז. המשיבה התנגדה לבקשה זו בין היתר משיקולי מאזן נוחות, הקשורים לחשיבות השירות הניתן - שירות שניתן אמנם על-ידי מפעיל קיים, אולם לפי הטענה אין ביכולתו ליתן את השירות המלא המוצע במכרז, בייחוד ב"מסלול המקוצר". בהחלטתי מיום 3.1.2012, ניתן צו ארעי המונע את פתיחת תיבת המכרזים, וזאת על בסיס שיקולי מאזן הנוחות בלבד ונוכח העובדה שהדיון בעתירה נקבע למועד קרוב - ליום 10.1.2012.

8.         כמו כן, ביום 5.1.2012, הגישה העותרת הודעה לתיק בית המשפט. להודעה צורפה הודעה שנתנה המדינה במסגרת תיק התלוי ועומד בבית המשפט העליון - הוא עע"מ 7080/10, התומכת בעמדת העותרת, לטענתה. מדובר בערעור שהעותרת היא המערערת בו. לפי הטענה, עמדת המדינה, כפי שהובעה באותה הודעה בתיק התלוי ועומד בבית המשפט העליון, שונה היא מעמדת המשיבה בתיק זה. נטען, שהגם שבמקרה שלפני בית המשפט העליון גם כן עולה שאלה של ניגוד עניינים בתהליכי גבייה, הרי ששם עמדת המדינה היא כי אין לפסול מראש את המשתתף ויש לנסות ולנטרל את ניגוד העניינים, בעוד שבמקרה דנן - העמדה היא כאמור אחרת. המשיבה התייחסה לעניין זה במהלך הדיון שהיה לפניי, ולהתייחסותה אדרש בהמשך הדברים.

דיון והכרעה

9.         לאחר שעיינתי בחומר שלפניי ושמעתי בהרחבה את טענות ב"כ הצדדים במהלך הדיון שנערך לפניי כאמור ביום 10.1.2012, מסקנתי היא כי דין העתירה להידחות. אכן, רוב רובן של טענות העותרת כוונו נגד תנאי הסף הנזכר, בהיותו מונע מראש את השתתפות העותרת ושכמותה במכרז. אליבא דידי, אין עילה בנסיבות המקרה להתערב בשיקול דעתו של עורך המכרז בעיצוב תנאי סף זה, שתכליתו, כאמור, מניעת ניגוד עניינים על דרך של פסילה מראש של משתתפים במכרז, המעניקים שירותי גבייה. אסביר:

10.       כנקודת מוצא יש לציין ולהדגיש, כי הכלל הוא שיש לנקוט "זהירות יתירה" בהתערבות בהליכי מכרז ובשיקול דעתו של עורך המכרז (ראו למשל, עע"מ 1985/10 חברת נתיבי אילון בע"מ נ' די.אנד.די. בטיחות בע"מ (לא פורסם, 18.7.2010)). זאת, על רקע העיקרון הכללי ולפיו קיים לרשות מתחם של סבירות בהחלטותיה וככלל בית המשפט לא נכנס לנעליה של ועדת המכרזים, תוך החלפת שיקול דעתה, אלא בהתקיים עילה מבוררת בדין (ראו למשל, עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עע"מ 2311/02 איגוד ערים דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 346 (2002)).

ניגוד עניינים של מציע במכרז

11.       סוגיית ניגוד העניינים של מציע במכרז - ניגוד עניינים בין פעילותו שמחוץ למכרז לבין הפעילות במסגרת הצעתו במכרז עצמה - זכתה לדיון מקיף במסגרת פסק-דינו של בית המשפט העליון בעע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות בע"מ) ואח' נ' רשות הנמלים ואח' (לא פורסם, 11.2.2008); ראו עוד בג"ץ 8467/10 זיק דינור בע"מ נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (לא פורסם, 29.11.2011) בפסקה 44). בפסק הדין בעניין דגש סחר חוץ עמד בית המשפט על כך שלמכרז באשר הוא, ישנו רובד חיצוני ורובד פנימי. עניינו של הרובד החיצוני בחובות הרשות הציבורית בהתנהלותה כבעלת מכרז, שעיקרן "בחיובה לפעול בהגינות, בשוויון, בסבירות ובתום לב בעריכת המכרז ובדרך ניהולו" (פיסקה 34 לפסק-דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה - ההדגשות במקור). עניינו של הרובד הפנימי הוא תוכנו הפנימי של המכרז, במובן של ההסדרים שהוא קובע לצורך מתן השירות או העסקה שביסודו ועמידתם בעקרונות המשפט הציבורי ( שם)

12.       בכל הקשור לכלל האוסר על ניגוד עניינים, נקבע בפסק הדין (פיסקה 38), שהאיסור הוא כלל מניעתי ולא תוצאתי. תפקידו למנוע את התקלה בטרם אירעה והוא צופה פני עתיד. הכלל לא נועד למנוע אך ורק חשש מפני התממשות ניגוד העניינים בפועל. הוא נועד למנוע גם חשש למראית פני הדברים בעיני הציבור, ולהשפעת הדבר על אמון הציבור ( שם). נקבע, שדי בחשש סביר לצורך זה ( שם). בפסק הדין נקבע עוד, שאכן במסגרת איזון בין השיקולים השונים יש לשקול גם "אפשרות של עיצוב מגבלות שונות שתפחתנה את החשש לניגוד עניינים" (פיסקה 39 לפסק הדין). אולם, יחד עם זאת צוין, שבמסגרת האיזון בין האיסור על ניגוד עניינים לבין תכליות ציבוריות נוגדות, "ישנם קווים אדומים במקום שמערכת המגבלות הנדרשת כדי להקטין את החשש לניגוד עניינים עלולה לעקר את התפקיד או הפונקציה הנדונים מתוכנם הממשי ולפגוע בתכליתם, או מקום שניתן להניח כי מתכונת האיזון לא תצלח" ( שם). צוין עוד, כי ישנו "רף מינימאלי ראוי" שאליו לא יכולה לירד הגמשת האיסור על ניגוד עניינים ( שם). בכל הקשור להטלת מגבלות כדי לאיין חשש לניגוד עניינים, ציין בית המשפט העליון בפסק-דינו, כי יש לבחון עניין זה "תוך שימת לב לכך שהמגבלות תהיינה אפקטיביות כדי לנטרל באופן מהותי את הניגוד הקיים, וכי הן לא תפגענה בתכלית התפקיד הציבורי ותשמרנה את אמון הציבור במערכת הציבורית" ( שם). עוד נקבע בפסק הדין, בהתייחס לעובדה שמדובר לא פעם באצילת כוח לתאגיד פרטי לביצוע שירות חיוני, כי על הרשות להבטיח שהשירות יבוצע ברמה נאותה, ביעילות ובהגינות, וכן "כי נותני השירותים מטעמה יזכו לאמון הציבור" (פיסקה 44 לפסק הדין). בית המשפט העליון הוסיף וקבע, כי במסגרת בחינת העניין יש גם חשיבות למניעת ניצול לרעה של זיכיון שניתן (כבמקרה שם), לטובת אינטרסים פרטיים זרים החורגים מתכלית הענקתו (פיסקה 46 לפסק הדין וכן פיסקה 61 בו).